01重慶市高級人民法院 四川省高級人民法院
關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的解答發(fā)布時間：2022年12月28日為統(tǒng)一裁判尺度，指導川渝地區(qū)正確審理建設工程施工合同糾紛案件，根據(jù)《中華人民共和國民法典》《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》等法律、行政法規(guī)及司法解釋規(guī)定，結合川渝兩地審判實踐，制定本解答。

一、如何認定是否屬于必須招標的工程項目？

答：審查建設工程是否屬于必須招標的工程項目范圍，應當根據(jù)《中華人民共和國招標投標法》《中華人民共和國招標投標法實施條例》、國家發(fā)展和改革委員會《必須招標的工程項目規(guī)定》（2018年第16號令）、《必須招標的基礎設施和公用事業(yè)項目范圍規(guī)定》（發(fā)改法規(guī)規(guī)〔2018〕843號）等相關規(guī)定確定。訂立合同時屬于必須招標的工程項目，但在起訴前屬于非必須招標工程項目，可以認定建設工程屬于非必須招標工程項目。

二、裝飾裝修合同的承包人不具備相應的施工資質(zhì)是否影響合同效力？

答：裝飾裝修工程可以分為工業(yè)裝飾裝修工程和家庭居室裝飾裝修工程。工業(yè)裝飾裝修工程的承包人應當具備相應的施工資質(zhì)，不具備相應的施工資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級所簽訂的裝飾裝修合同應當認定為無效。家庭居室裝飾裝修工程的承包人不具備相應的施工資質(zhì)的，不影響裝飾裝修合同的效力，但裝修活動涉及變動建筑主體和承重結構，或者法律、法規(guī)要求承包人應具備相應施工資質(zhì)的除外。通常情形下，家庭居室裝飾裝修工程的裝修對象應為住宅用房，商服用房、辦公用房等非住宅用房的裝修不屬于家庭居室裝飾裝修工程。家庭居室裝飾裝修工程主體應為業(yè)主或者住宅使用人，建設單位為進行成品房銷售而實施的批量住宅裝修一般不屬于家庭居室裝飾裝修工程。

三、農(nóng)民自建建筑物施工合同的承包人不具備相應的施工資質(zhì)是否影響合同效力？

答：農(nóng)民自建兩層（含兩層）以下的住宅，屬于《中華人民共和國建筑法》第八十三條規(guī)定的＂農(nóng)民自建低層住宅＂，承包人不具備相應的施工資質(zhì)的，不影響施工合同的效力。農(nóng)民自建三層（含三層）以上的住宅或者自建非住宅建筑的，承包人應當具備相應的施工資質(zhì)，不具備相應的施工資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級所簽訂的施工合同應當認定無效。

四、承包人請求發(fā)包人支付工程價款，發(fā)包人主張建設工程質(zhì)量不符合合同約定或者法律規(guī)定的，如何處理？

答：承包人請求發(fā)包人支付工程價款，發(fā)包人以建設工程質(zhì)量不符合合同約定或者法律規(guī)定為由主張權利的，應當區(qū)分情形分別予以處理：建設工程竣工驗收后，發(fā)包人以建設工程質(zhì)量不符合合同約定或者法律規(guī)定為由主張權利的，人民法院應當告知其按照建設工程有關質(zhì)量缺陷責任、保修責任的規(guī)定進行處理。建設工程雖未竣工驗收但發(fā)包人擅自使用后，發(fā)包人以建設工程質(zhì)量不符合合同約定或者法律規(guī)定為由拒付工程價款或主張質(zhì)量缺陷責任的，人民法院不予支持，但發(fā)包人有證據(jù)證明地基基礎工程和主體結構工程存在重大質(zhì)量問題的除外。建設工程完工后尚未進行竣工驗收且發(fā)包人未擅自使用的，承包人請求發(fā)包人支付工程價款，應當根據(jù)發(fā)包人抗辯的具體內(nèi)容分別作出處理：（一）以建設工程質(zhì)量不符合合同約定或者法律規(guī)定為由拒絕支付工程款，發(fā)包人舉證證明因承包人原因導致工程尚未進行竣工驗收或申請司法鑒定確認建設工程質(zhì)量不合格的，人民法院予以支持；（二）發(fā)包人根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第十二條之規(guī)定主張減少支付工程價款的，發(fā)包人能夠舉證證明應當減少的工程價款數(shù)額或者合理修復費用的，人民法院可以從工程價款中予以扣除；（三）發(fā)包人根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第十六條之規(guī)定主張承包人承擔違約金或者賠償修理、返工、改建的合理費用等損失的，人民法院可告知發(fā)包人提起反訴。
五、當事人請求以審計單位的審計意見作為確定工程造價依據(jù)的，如何處理？

答：建設工程施工合同未約定工程造價以審計單位的審計意見或者財政評審機構作出的評審結論為準，當事人請求以審計單位作出的審計意見、財政評審機構作出的評審結論作為確定工程造價依據(jù)的，人民法院不予支持。建設工程施工合同約定工程造價以審計意見為準，但審計單位未能出具審計意見的，人民法院應當對審計單位未能出具審計意見的原因進行審查，區(qū)分不同情形分別作出處理：（一）因承包人原因導致未能及時進行審計的，如承包人未按照約定報送審計所需的竣工結算資料等，承包人請求以申請司法鑒定的方式確定工程造價的，人民法院不予支持；（二）因發(fā)包人原因導致未能及時進行審計的，如發(fā)包人收到承包人報送的竣工結算資料后未及時提交審計或者未提交完整的審計資料等，可視為發(fā)包人不正當?shù)刈柚箺l件成就，承包人請求以申請司法鑒定的方式確定工程造價的，人民法院予以支持；（三）因審計單位原因未及時出具審計意見的，人民法院可以函告審計單位在合理期間內(nèi)出具審計意見。審計單位未在合理期間內(nèi)出具審計意見又未能作出合理說明的，承包人請求以申請司法鑒定的方式確定工程造價的，人民法院予以支持。

六、無效建設工程施工合同中約定的管理費如何處理？

答：轉包人、違法分包人、出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)已經(jīng)收取了管理費，實際施工人以建設工程施工合同無效為由請求返還的，人民法院不予支持。未實際參與施工、組織管理協(xié)調(diào)的轉包人、違法分包人、出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)請求實際施工人按照無效建設工程施工合同約定支付管理費，人民法院不予支持。實際施工人請求轉包人、違法分包人、出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)支付的工程款中包含管理費的，對于管理費部分不予支持。

七、建設工程施工合同約定工程造價以第三方的咨詢意見為準，一方當事人單方委托第三方出具的咨詢意見能否作為確定工程造價的依據(jù)？

答：建設工程施工合同約定工程造價以第三方的咨詢意見為準，但未約定具體單位的，雙方當事人共同委托第三方對結算資料進行審核，并明確表示受咨詢意見約束的，可依據(jù)咨詢意見確定工程造價。一方當事人單方委托第三方對預結算書等結算資料進行審核所出具的咨詢意見原則上不能作為確定工程造價的依據(jù)，但雙方當事人通過委托合同或者其他方式明確表示接受咨詢意見約束等情況除外。

八、如何認定內(nèi)部承包合同關系及其效力？

答：建筑施工企業(yè)將其自身承包的工程交由與其建立了勞動關系的企業(yè)職工或者下屬分支機構經(jīng)營管理，利用建筑施工企業(yè)特定的生產(chǎn)資料完成工程施工，對相關經(jīng)營管理權以及利潤分配、風險承擔等事項達成合意的，屬于內(nèi)部承包。當事人以《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第一條第一、二項規(guī)定主張合同無效的，人民法院不予支持。審判實踐中，可以結合下列情形綜合判斷是否屬于內(nèi)部承包：（一）內(nèi)部承包人為建筑施工企業(yè)下屬分支機構，其與建筑施工企業(yè)之間是否存在管理與被管理的隸屬關系；（二）內(nèi)部承包人為個人的，如本企業(yè)職工或在冊項目經(jīng)理等，其與建筑施工企業(yè)之間是否存在勞動關系；（三）內(nèi)部承包人是否在建筑施工企業(yè)的管理和監(jiān)督下進行項目施工，使用建筑施工企業(yè)的建筑資質(zhì)、商標及企業(yè)名稱等是否屬于職務行為；（四）施工現(xiàn)場的項目經(jīng)理或其他現(xiàn)場管理人員是否接受建筑施工企業(yè)的任免、調(diào)動和聘用；（五）承包人組織項目施工所需的資金、技術、設備和人力等方面是否由建筑施工企業(yè)予以支持；（六）承包人與建筑施工企業(yè)是否共享利潤、共擔風險。

九、建設工程施工合同糾紛中實際施工人范圍如何確定？

答：實際施工人是指依照法律規(guī)定被認定無效的施工合同中，實際完成工程建設的主體。實際施工人身份的界定，應當結合最終實際投入資金、材料，組織工程施工等因素綜合予以認定。僅從事建筑業(yè)勞務作業(yè)的農(nóng)民工、勞務班組不屬于實際施工人范疇，其依據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第四十三條的規(guī)定向發(fā)包人、轉包人、違法分包人主張權利的，人民法院不予支持。

十、實際施工人起訴轉包人、違法分包人和發(fā)包人主張權利，將轉包人、違法分包人和發(fā)包人作為共同被告，如何處理？

答：實際施工人向其合同相對方轉包人或者違法分包人主張合同權利，同時請求發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔責任，人民法院應當依法受理。但多層轉包和多次分包關系中的實際施工人依據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第四十三條的規(guī)定向發(fā)包人主張權利的，不予支持。

十一、中標通知書發(fā)出后，一方無正當理由拒絕簽約如何處理？

答：中標通知書發(fā)出后，中標人拒絕簽約，其主張退還投標保證金的，人民法院不予支持。招標人無正當理由拒絕簽約時構成違約，沒有約定招標人違約責任時，中標人請求招標人返還投標保證金并參照投標保證金數(shù)額賠償損失的，人民法院予以支持。中標通知書發(fā)出后，一方無正當理由不與對方訂立合同，或者在簽訂合同時提出背離招投標文件實質(zhì)性內(nèi)容的附加條件，視為拒絕簽約。

十二、非必須招標工程項目進行了招標程序，但在招標開始前，雙方進行了實質(zhì)性談判并訂立合同的效力如何認定？

答：在非必須招標項目中，當事人選擇通過招標投標程序訂立建設工程施工合同，應當受《中華人民共和國招標投標法》的約束和調(diào)整，中標前進行實質(zhì)性談判并簽訂合同，屬于＂先定后招＂實質(zhì)性談判的行為，違反了《中華人民共和國招標投標法》第四十三條的強制性規(guī)定，應屬無效。

十三、建設工程施工合同約定工程價款實行固定價結算，因設計變更導致工程量或者質(zhì)量標準發(fā)生變化，當事人請求對工程價款進行調(diào)整如何處理？

答：當事人約定按照固定價結算工程價款，在合同約定的風險范圍和風險費用內(nèi)，按照合同約定執(zhí)行，一方當事人請求對工程造價進行鑒定并依據(jù)鑒定結論結算的，人民法院不予支持。因設計變更導致建設工程的工程量或者質(zhì)量標準發(fā)生變化，當事人請求對工程價款予以調(diào)整的，如果合同對工程價款調(diào)整的計算方法有約定的，依照其約定；沒有約定或者約定不明的，由當事人協(xié)商解決，不能協(xié)商一致的，可以參照合同約定標準對變更部分予以結算，無法參照合同約定結算可以參照工程所在地建設行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標準結算；涉及新材料、新工藝等在建設行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標準中沒有規(guī)定的項目，可根據(jù)市場行情據(jù)實結算。

十四、建設工程施工合同約定工程價款實行固定價結算，在履行過程中主要建筑材料價格發(fā)生重大變化，當事人請求對工程價款進行調(diào)整如何處理？

答：固定價施工合同履行過程中，鋼材、水泥等對工程造價影響較大的主要建筑材料價格發(fā)生重大變化，超出了正常市場風險范圍，合同對建材價格變動風險調(diào)整計算方法有約定的，依照其約定調(diào)整；沒有約定或約定不明，當事人請求調(diào)整工程價款的，參照《中華人民共和國民法典》第五百三十三條的規(guī)定處理。因承包人原因致使工期或建筑材料供應時間延誤導致的建材價格變化風險由承包人承擔，承包人要求調(diào)整工程價款的，人民法院不予支持。固定價合同中約定承包人承擔無限風險、所有風險或者類似未明確風險內(nèi)容和風險范圍的條款，對雙方?jīng)]有約束力。

十五、約定工程價款實行固定總價結算的施工合同，在未完成施工即終止履行，如何結算？

答：建設工程施工合同約定工程價款實行固定總價結算，在未全部完成施工即終止履行，已施工部分工程質(zhì)量合格，承包人要求發(fā)包人支付工程價款的，可以采用＂價款比例法＂的方式，由鑒定機構根據(jù)工程所在地的建設工程定額及相關配套文件確定已完工程占整個工程的比例，再用合同約定的固定總價乘以該比例確定發(fā)包人應付的工程價款。
十六、建設工程價款優(yōu)先受償權何時起算？

答：建設工程施工合同的承包人行使建設工程價款優(yōu)先受償權的期限自發(fā)包人應當給付建設工程價款之日起計算，當事人對付款時間沒有約定或者約定不明，承包人請求依照《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第二十七條規(guī)定確定應付工程款時間，人民法院予以支持。

十七、建設工程價款債權轉讓后，受讓人是否享有優(yōu)先受償權？

答：建設工程價款優(yōu)先受償權屬于法定優(yōu)先權，行使主體應限定為與發(fā)包人形成建設工程施工合同關系的承包人，建設工程價款債權轉讓后，受讓人主張對建設工程享有優(yōu)先受償權的，人民法院不予支持。

02湖南省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的解答

發(fā)布時間：2022年11月17日為解決全省法院審理建設工程施工合同糾紛案件中的疑難問題，根據(jù)《中華人民共和國民法典》《中華人民共和國建筑法》《中華人民共和國民事訴訟法》《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋（一）》等相關法律規(guī)定，湖南省高級人民法院制定印發(fā)了《湖南省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》。

一、建設工程施工合同糾紛案件專屬管轄的范圍應如何理解？

下列案件，由建設工程所在地人民法院管轄：（一）建設工程施工合同糾紛、裝飾裝修合同糾紛、建設工程價款優(yōu)先受償權糾紛、建設工程監(jiān)理合同糾紛、農(nóng)村建房施工合同糾紛，建設工程分包合同糾紛及建設工程勞務分包合同糾紛；（二）建設工程勘察合同糾紛、建設工程設計合同糾紛。（三）工程款債權轉讓，債務人與受讓人因債務履行發(fā)生的糾紛。（四）建設工程總承包合同糾紛。

二、建設工程施工合同中仲裁條款涉及管轄等相關問題應如何認定？
發(fā)包人與承包人在建設工程施工合同中約定仲裁條款的，除非實際施工人表示認可或表示受發(fā)包人與承包人之間的仲裁條款約束，否則仲裁條款僅對合同雙方具有約束力。實際施工人、合法分包人起訴承包人或直接起訴發(fā)包人的，人民法院應當審理。如果本案訴訟需要以發(fā)包人與承包人之間的仲裁結果作為依據(jù)的，可中止審理，待仲裁程序結束后再恢復審理。人民法院對已為仲裁機構的生效裁決所確認的事實應根據(jù)《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第十條之規(guī)定予以認定。實際施工人、合法分包人與承包人約定了仲裁條款，又以發(fā)包人為被告提起訴訟的，不予受理，已經(jīng)受理的，裁定駁回起訴。實際施工人、合法分包人與承包人之間的仲裁已終結后，又起訴發(fā)包人的（包含發(fā)包人與承包人在建設工程施工合同中亦約定了仲裁條款情形），人民法院應當審理。

三、未經(jīng)招投標簽訂的建設工程施工合同的效力如何認定？

當事人以建設工程未經(jīng)招投標程序主張簽訂的建設工程施工合同無效的，除符合《中華人民共和國招標投標法》第三條規(guī)定及國家發(fā)展和改革委員會2018年6月1日施行的《必須招標的工程項目規(guī)定》（中華人民共和國國家發(fā)展和改革委員會令第16號）、2018年 6月 6日施行的《必須招標的基礎設施和公用事業(yè)項目范圍規(guī)定》（發(fā)改法規(guī)規(guī)〔2018〕843號）的相關規(guī)定必須招標的項目外，不予支持。

四、簽訂中標通知書后未正式簽訂建設工程施工合同時合同是否成立？

招投標過程中承包人與發(fā)包人簽訂中標通知書，承包人或發(fā)包人拒絕與對方簽訂正式建設工程施工合同文本的，此時應視為雙方之間建設工程施工合同本約合同成立。

五、發(fā)包人未取得建設工程規(guī)劃許可證及建設工程施工許可證時如何認定合同效力？

存在多次訴訟，發(fā)包人在本次起訴前取得建設工程規(guī)劃許可證等審批手續(xù)的，可以認定建設工程施工合同有效。

六、發(fā)包人與承包人之間的承包合同無效是否必然導致分包合同也無效？

發(fā)包人與承包人之間的建設工程施工合同無效，不必然導致分包合同無效。若承包人將部分工程分包給有資質(zhì)的施工方，則分包合同有效，除非案涉工程本身存在違法性，如未取得建設工程規(guī)劃許可證、建設工程用地規(guī)劃許可證、案涉工程被認定為違法建筑等情形。
七、如何確定“黑白合同”中作為結算依據(jù)的合同？
中標合同有效，以中標合同作為結算依據(jù)。中標合同與其他合同均無效的，以實際履行的合同作為結算依據(jù)。無法區(qū)分實際履行的合同的，以后簽訂的合同作為結算依據(jù)。招標人與中標人另行簽訂的建設工程施工合同約定的實質(zhì)性內(nèi)容與中標合同不一致的，應以中標合同作為結算依據(jù)。但因客觀情況發(fā)生了招投標時難以預見的變化而另訂施工合同的除外。

八、當事人已達成結算協(xié)議后又以合同無效反悔應如何處理？

當事人就建設工程價款自行達成結算協(xié)議后，又以建設工程施工合同無效為由，否定結算協(xié)議確定的工程價款的，不予支持。

九、發(fā)包人可否參照無效合同約定要求支付工程款？

建設工程施工合同無效，但是建設工程經(jīng)驗收合格，發(fā)包人可以參照合同關于工程價款的約定請求對承包人進行折價補償。

十、建設工程施工合同無效，但該建設工程經(jīng)竣工驗收合格，當事人無法舉證證明實際損失的情況下，可否參照合同的約定計算損失？

建設工程施工合同無效，但該建設工程經(jīng)竣工驗收合格，當事人無法舉證證明實際損失的情況下，可參照合同關于質(zhì)量、工期、進度款支付等索賠條款的約定計算損失。

十一、建設工程施工合同無效，當事人之間約定的管理費如何處理？

建設工程施工合同無效，合同約定的管理費原則上不予支持。當事人主張的，法院可以根據(jù)合同系借用資質(zhì)或轉包、違法分包等不同類型，結合出借資質(zhì)人、轉包人、違法分包人是否履行管理職責因素予以適當支持，一般不宜超過總工程款的3%。

十二、合同均無效情形中總包合同與轉包、違法分包合同關于工程款的差額應如何處理。

建設工程施工合同均無效情形中，承包合同高于轉包、違法分包合同的工程款差額的性質(zhì)屬非法利益，轉包、違法分包人與實際施工人按轉包、違法分包合同結算后又以承包合同向發(fā)包人主張支付工程款，發(fā)包人對超出部分的工程款提出不予支付抗辯的，人民法院應綜合合同履行情況、施工工程內(nèi)容及行業(yè)慣例等情形予以調(diào)整，一般不宜超過差額部分工程款的8%（包含稅金、管理費在內(nèi)）。但發(fā)包人明知且認可的，該抗辯不能成立。

十三、當事人約定以行政審計、財政評審作為工程款結算依據(jù)，一方以審計、財政評審結論不真實、客觀要求重新鑒定如何處理？審計部門明確表示無法審計或拖延審計如何處理？

當事人約定以行政審計、財政評審作為工程款結算依據(jù)的，按約定處理。當事人有證據(jù)證明審計結論不真實、客觀，法院可以準許當事人補充鑒定、重新鑒定或者補充質(zhì)證等方法對爭議事實做出認定。行政審計或財政評審部門明確表示無法進行審計，或在約定期限及合理期限內(nèi)無正當理由未出具審計結論，當事人就工程價款結算無法達成一致申請司法審計鑒定的，應予準許。

十四、借款預支工程款應如何處理？

建設工程施工合同履行過程中，當事人出具借條預支工程進度款，發(fā)包人或承包人在結算工程價款過程中主張抵扣借款本金及利息的，應當一并處理。

十五、以房抵債協(xié)議在結算中應如何處理？

工程款結算中，發(fā)包人與承包人約定以承包人建設的房屋抵沖工程價款的，在案件結算中應一并予以處理。除非承包人能夠證明存在發(fā)包人拒絕履行以房抵債義務或其他履行障礙情形。十六、發(fā)包方以承包方未開具發(fā)票拒絕支付工程款應如何處理？

發(fā)包人以承包人未開具發(fā)票為由拒絕支付工程款的，人民法院不予支持。當事人另有明確約定的除外。承包人起訴要求發(fā)包人支付工程款，發(fā)包人以要求承包人開具發(fā)票為由提起反訴的，人民法院可以一并審理。

十七、建設工程施工合同無效，欠付工程款的逾期利息應如何認定？

建設工程施工合同無效，因欠付工程款產(chǎn)生的損失一般應認定為資金占用損失，資金占用費應以全國銀行間同業(yè)拆借中心公布的貸款市場報價利率為計算依據(jù)，但當事人能夠證明其資金占用損失高于全國銀行間同業(yè)拆借中心公布的貸款市場報價利率的，可以結合過錯程度、過錯與損失之間的因果關系等因素予以適當調(diào)整。

十八、發(fā)包人認為建設工程主體結構質(zhì)量不合格，要求司法鑒定的，應達到何種證明程度？

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋（一）》第十四條明確了針對建筑地基基礎工程和主體結構質(zhì)量承包人應承擔更重的瑕疵擔保責任，故在訴訟中，承包人向發(fā)包人主張工程款，發(fā)包人以地基基礎或主體結構存在嚴重質(zhì)量問題抗辯不支付工程款，并要求進行質(zhì)量鑒定的，發(fā)包人應提供初步證據(jù)予以證明。

十九、如何理解《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋（一）》第三十七條裝飾裝修工程承包人主張優(yōu)先權應具備的折價或者拍賣條件？

裝飾裝修的承包人就建設工程價款主張優(yōu)先受償權應具備折價或者拍賣條件，應理解為裝飾裝修的承包人就建設工程價款主張優(yōu)先受償權的同時應舉證證明案涉裝飾裝修工程可單獨評估且與其他工程一并拍賣。

二十、建設工程價款債權轉讓，建設工程價款優(yōu)先受償權是否隨之轉讓？建設工程價款優(yōu)先受償權所設立的立法本意系解決拖欠工程款問題，以推動承包人價款債權的實現(xiàn)，具有從屬性，不具有人身屬性，故承包人將建設工程價款債權轉讓的，建設工程價款優(yōu)先受償權隨之轉讓。

二十一、行使優(yōu)先受償權的方式應如何認定？

承包人有證據(jù)證明以發(fā)函、與發(fā)包人協(xié)議折價或申請參與對建設工程變價分配等方式行使建設工程價款優(yōu)先受償權的，應予認可。

二十二、建設工程價款優(yōu)先受償權可否通過調(diào)解確認？

以調(diào)解方式確認建設工程價款優(yōu)先受償權的，符合法律規(guī)定的，法院可以確認，但為了防止虛假訴訟、損害案外人利益等情況，法院應當進行實體審查，重點審查建設工程價款優(yōu)先受償權的行使主體、行使期限、行使方式、工程款債權的范圍等實質(zhì)性事項是否符合法律規(guī)定，尤其要審查是否存在當事人虛增工程款數(shù)額、偽造竣工記錄、偽造付款期限、偽造行使時間等情形。未經(jīng)實體審查或者經(jīng)審查不符合建設工程價款優(yōu)先受償權行使條件的，不予出具調(diào)解書。

二十三、掛靠人直接起訴發(fā)包人應如何處理？

借用資質(zhì)的實際施工人起訴發(fā)包人要求支付工程款的，人民法院可在查明事實的基礎上按以下兩種情形處理：（一）發(fā)包人明知實際施工人借用資質(zhì)而未提出異議的，根據(jù)《中華人民共和國民法典》第一百四十六條、第四百九十條規(guī)定處理，實際施工人可直接向發(fā)包人主張權利。人民法院應追加被掛靠人為第三人。（二）發(fā)包人對借用資質(zhì)不知情的，出借資質(zhì)方怠于向發(fā)包人主張權利，實際施工人可參照《最高人民法院關于審理建設工程施工合同的司法解釋（一）》第四十四條規(guī)定行使代位權。人民法院應追加被掛靠人為第三人。

二十四、層層轉包中轉包人、違法分包人的責任如何認定？

實際施工人向層層轉包人或層層分包人主張給付工程價款，轉包人或者違法分包人能夠證明已經(jīng)付清工程價款的，其前手轉包人或違法分包人一般不再承擔給付責任。

二十五、發(fā)包人應否承擔工傷賠償責任？

發(fā)包人將建設工程承包給符合資質(zhì)的承包人，發(fā)包人不承擔責任，但對合法承包人的轉包、違法分包、掛靠行為予以明確認可的，應承擔責任。發(fā)包人將建設工程承包給無資質(zhì)的承包人，發(fā)包人應承擔責任。發(fā)包人在對外墊付賠償款后，有權向無資質(zhì)的承包人、實際用工人或將工程轉包、違法分包、掛靠的合法承包人進行追償。將工程轉包、違法分包、掛靠的合法承包人對工傷賠償應承擔責任，且有權向實際用工人進行追償。

二十六、合法分包的情況下，完成建設工程施工分包合同項下內(nèi)容的分包人可否直接起訴發(fā)包人？

合法分包的情況下，實際完成建設工程施工分包合同項下內(nèi)容的分包人可參照《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋（一）》第四十三條之規(guī)定起訴發(fā)包人。

二十七、約定的罰款條款的性質(zhì)應如何認定？

建設工程施工合同約定發(fā)包人對承包人的違約行為處以罰款的，應定性為違約金條款，當事人申請調(diào)整的，根據(jù)民法典第五百八十五條規(guī)定予以處理。

二十八、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋（一）》出臺后措辭方面有何需要注意的問題？

不再使用“非法轉包”、“肢解分包”措辭，改為“轉包”、“支解分包”。

二十九、本解答僅供湖南省內(nèi)各級法院審理建設工程施工合同糾紛案件作為參考，在裁判文書“本院認為”部分具體分析法律適用理由時可根據(jù)本解答的相關意見進行說理，但不能作為裁判依據(jù)進行援引。

03山東高院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的解答

發(fā)布時間：2020年11月4日為正確審理建設工程施工合同糾紛案件，規(guī)范自由裁量權的行使，現(xiàn)就有關問題解答如下：

一、建設工程施工合同糾紛案件中，實際施工人如何認定？

實際施工人是指依照法律規(guī)定被認定為無效的施工合同中實際完成工程建設的施工主體，包括轉承包人、違法分包的承包人等。當事人以實際施工人身份主張權利的，應當對其實際投入工程的資金、設備、材料、人工等事實進行舉證。

二、當事人主張以訴前達成的結算協(xié)議作為工程價款結算依據(jù)的，如何審查處理？

當事人訴前達成結算協(xié)議，經(jīng)審查協(xié)議有效的，應當以結算協(xié)議作為結算工程價款的依據(jù)。對結算協(xié)議及其效力的認定應當重點審查是否為當事人真實意思表示：1. 雙方共同簽字蓋章的結算協(xié)議，一方僅以對方存在欺詐、脅迫等行為否認結算協(xié)議效力，沒有充分證據(jù)證明的，不予支持；2. 雙方訴前共同委托有關機構、人員對工程造價出具咨詢意見或者接收造價報告但未達成書面結算協(xié)議，一方當事人不予認可的，不能認定為結算協(xié)議；3. 存在多份結算協(xié)議的，應結合當事人雙方的主XXX舉證，確定當事人真實意思表示。

三、政府投資和以政府投資為主的建設項目，合同約定以行政審計、財政評審作為工程款結算依據(jù)的，如何處理？

政府投資和以政府投資為主的建設項目，合同約定以行政審計、財政評審作為工程款結算依據(jù)的，按照約定處理；但發(fā)包人故意遲延提交審計或妨礙審計條件成就，以及行政審計、財政評審部門明確表示無法進行審計或無正當理由超出合同約定的審計期限三個月，仍未作出審計結論、評審意見的，當事人申請對工程造價進行司法鑒定，應當準許。

四、建設工程施工合同約定工程價款按照固定總價結算，當事人主張施工范圍、工程量增減的，如何處理？

合同約定按照固定總價結算工程價款，實際施工未超出約定施工范圍的，應當適用固定價結算。當事人主張施工范圍增減的，按照以下情形分別處理：1. 合同有約定的，按照合同約定對增減的工程量進行結算；2. 合同沒有約定的，可以參照合同約定標準對工程量增減部分予以單獨結算，無法參照約定標準結算的，可以參照施工地建設行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標準結算；3. 工程尚未完工的，合同約定固定總價，承包人要求支付工程款的，對于能夠確定已完工工程占合同約定施工范圍比例的工程，應以合同約定的固定價為基礎按比例折算；無法確定已完工比例的，雙方對工程造價有爭議的，可將爭議部分工程造價委托鑒定。主張工程量增減的當事人，對工程量增減是否存在、實際數(shù)量及價款承擔舉證責任。

五、當事人申請對工程造價、工期及停窩工損失、建設工程質(zhì)量等進行鑒定的，如何審查？

當事人就建設工程造價、工期及停窩工損失、建設工程質(zhì)量等事實發(fā)生爭議，申請鑒定的，應當審查申請鑒定的事項與爭議事實的關聯(lián)性，判斷鑒定的必要性。具有下列情形之一，且沒有相反證據(jù)予以反駁或者推翻的，不予準許：1. 當事人對申請鑒定的爭議事項已達成協(xié)議的；2. 當事人對申請鑒定的爭議事項已共同委托有關機構、人員出具咨詢意見且雙方明示接受該咨詢意見的；3. 當事人約定工程價款的結算以行政審計、財政評審等第三方結論作為依據(jù)的（但發(fā)包人故意遲延提交審計或妨礙審計條件成就，以及第三方明確表示無法進行審計或者無正當理由超出合同約定的審計期限三個月仍未作出審計結論、評審意見等的除外）；4. 當事人約定按照固定總價結算工程價款，未超出約定施工范圍的；5. 其他足以認定鑒定申請所涉爭議事項的情形。

六、如何組織對建設工程鑒定意見進行質(zhì)證和審查？

鑒定意見應當經(jīng)當事人質(zhì)證才能作為認定事實的依據(jù)，可由當事人對鑒定機構或鑒定人的資質(zhì)、鑒定范圍是否準確、鑒定程序是否合法、鑒定材料是否可靠、鑒定方法是否科學、鑒定意見是否存在錯漏等發(fā)表質(zhì)證意見。具有下列情形之一的，鑒定意見不能作為認定事實的依據(jù)：1. 鑒定人員與一方當事人存在利害關系，影響鑒定的公正性的；2. 鑒定人員未實際參與鑒定，僅在鑒定報告上署名的；3. 經(jīng)人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的；4. 其他不應采信的情形。

七、當事人對工程量、已付工程款、工程質(zhì)量等有爭議的，一般應當審查哪些證據(jù)？

當事人對工程量有爭議的，應當根據(jù)招投標文件、合同等施工前約定，由承包人對工程量清單、簽證、圖紙、會議紀要、往來函件、交付驗收記錄等施工過程中產(chǎn)生的文件以及施工后形成的結算報告等進行舉證；發(fā)包人有異議或主張存在甩項、減項、工程未完工等情形的，應提供相應簽證、會議記錄、交接記錄等進行證明。當事人對已付工程款及其他應扣款項有爭議的，應當根據(jù)收付款憑證、領款單、取款記錄、領款人授權文件等證據(jù)，結合合同約定，收款人是否是合同相對人、是否具有表見代理情形，以及當事人之間的付款習慣等進行審查，確定款項是否為已付款。當事人對工程質(zhì)量有爭議的，應結合圖紙和說明、圖紙會審和設計交底相關材料、承包人提供的工程材料、工程質(zhì)量檢驗文件、交工驗收報告、現(xiàn)場勘查記錄、工程移交記錄、發(fā)包人擬使用涉案工程的通知、發(fā)包人實際使用工程的照片、視頻等證據(jù)審查。

八、承包人起訴主張工程款，發(fā)包人以工程質(zhì)量不合格為由提出抗辯的，如何處理？

發(fā)包人就工程質(zhì)量不符合合同約定或者法律規(guī)定的進行抗辯的，應當區(qū)別情況處理。建設工程經(jīng)竣工驗收合格后，承包人主張工程款，發(fā)包人以工程質(zhì)量不合格主張付款條件不成就或者拒付工程款的，不予支持。建設工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，發(fā)包人以工程質(zhì)量不合格主張付款條件不成就或者拒付工程款的，不予支持，確因承包人原因導致工程的地基基礎、主體結構質(zhì)量不合格的除外。上述情形不能免除承包人在工程保修期內(nèi)的保修責任和合理使用期內(nèi)的損害賠償責任。

九、建設工程施工合同糾紛案件中，發(fā)包人以工程質(zhì)量不符合合同約定或者法律規(guī)定為由，要求承包人承擔責任的，如何處理？

承包人提起的建設工程施工合同糾紛，發(fā)包人以工程質(zhì)量不符合合同約定或者法律規(guī)定為由，要求承包人支付違約金或者賠償修理、返工或改建的合理費用損失的，應當向發(fā)包人釋明，發(fā)包人提起反訴的，與本訴一并審理。

十、承包人主張工程款，發(fā)包人以承包人違反約定未開具發(fā)票為由提出抗辯的，如何處理？

支付工程款義務和開具發(fā)票義務是兩種不同性質(zhì)的義務，不具有對等關系。發(fā)包人以承包人違反約定未開具發(fā)票為抗辯理由拒付工程款的，一般不予支持；雙方明確約定以承包人開具發(fā)票作為支付工程款條件的，可以明確承包人具有向發(fā)包人開具發(fā)票的義務。

十一、因承包人原因導致工期延誤，發(fā)包人主張違約責任或賠償損失的，如何處理？

建設工程施工合同有效，因承包人原因導致工期延誤，承包人應當按照合同約定承擔違約責任；承包人請求對違約金予以調(diào)整的，應根據(jù)合同約定，綜合考慮承包人的過錯，履行合同預期利益、發(fā)包人實際損失等，確定違約金的數(shù)額。建設工程施工合同無效，因承包人原因導致工期延誤，發(fā)包人主張賠償損失的，由發(fā)包人舉證證明因工期延誤導致的實際損失。

十二、因發(fā)包人原因導致工程停建、緩建，承包人主張停窩工損失的，如何處理？

因發(fā)包人原因導致工程停建、緩建，承包人主張停窩工損失的，應當舉證證明；對計算停窩工損失的期間，應當綜合雙方履行情況合理確定。對承包人未采取措施導致?lián)p失擴大的，擴大部分的損失不予支持。

十三、建設工程施工合同約定對承包人的違約行為罰款的，如何處理？

建設工程施工合同約定對承包人的違約行為罰款的，應按照具體約定內(nèi)容，對罰款的性質(zhì)作出區(qū)分：1. 建設工程施工合同約定承包人存在工期遲延、工程質(zhì)量缺陷或未達到合同約定的工程質(zhì)量標準、轉包或違法分包等違約行為，發(fā)包人可對承包人罰款的，該約定可以視為當事人在合同中約定的違約金條款。2. 建設工程施工合同約定對承包人實施除履行合同義務之外的行為進行罰款的，不予支持。

十四、建設工程施工合同有效，發(fā)包人逾期支付工程款，承包人同時主張逾期付款違約金和利息的，如何處理？

建設工程施工合同對發(fā)包人逾期支付工程款既約定了違約金，又約定了逾期付款利息，承包人同時主張逾期付款違約金和利息的，應予支持。但發(fā)包人主張合同約定的違約金和利息之和過分高于實際損失，請求予以適當減少的，應當以實際損失為基礎，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實信用原則予以確定。

十五、借用資質(zhì)簽訂建設工程施工合同后分包、轉包工程，與借用資質(zhì)人訂立施工合同的實際施工人能否向出借資質(zhì)人主張工程價款？

沒有施工資質(zhì)的施工主體借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂的建設工程施工合同無效，借用資質(zhì)人以自己名義將工程分包、轉包他人施工，實際施工人原則上僅可以向借用資質(zhì)人主張工程價款。

04山東高院民一庭關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的解答

發(fā)布時間：2020年11月4日為妥善審理建設工程施工合同糾紛案件，統(tǒng)一裁判尺度，根據(jù)法律和司法解釋的規(guī)定，經(jīng)山東高院民一庭法官會議研究，就相關問題解答如下：

一、施工合同無效，當事人主張參照合同約定結算工程價款，如何處理？

施工合同無效，建設工程經(jīng)竣工驗收合格的，可以將合同中關于工程價款、付款時間、工程款支付進度、下浮率、質(zhì)保金等約定條款作為折價補償?shù)囊罁?jù)。

二、施工合同無效，當事人主張以另行簽訂的結算協(xié)議作為工程價款結算依據(jù)，如何處理？

當事人在施工合同之外簽訂的結算協(xié)議具有獨立性，施工合同的效力不影響結算協(xié)議的效力，結算協(xié)議可以作為確定工程價款的依據(jù)。

三、欠付工程款利息的計付標準如何確定？

當事人對欠付工程款利息計付標準有約定的，按照約定處理，但不得超過民間借貸的最高保護利率。沒有約定的，對于2019年8月19日以前的利息，按照中國人民銀行同期同類貸款基準利率計算；對于2019年8月20日以后的利息，按照全國銀行間同業(yè)拆借中心公布的貸款市場報價利率（LPR）計算。

四、項目經(jīng)理以承包人名義實施確認工程量、簽訂買賣合同或租賃合同、對外借款等行為，效力如何認定？

承包人對項目經(jīng)理授權不明，或者項目經(jīng)理在承包人授權范圍外從事的相關行為，應當適用表見代理的法律規(guī)定，審查承包人是否對項目經(jīng)理行為承擔民事責任。合同相對人主張構成表見代理的，應當承擔舉證證明責任。對于項目經(jīng)理確認工程量的行為，一般應認定為有效，但承包人明確項目經(jīng)理無確認工程量的授權，且發(fā)包人明知的除外。對于簽訂買賣、租賃合同的行為，應當結合購買材料或租賃設備的品類、用途、交貨地點，是否用于涉案工程以及施工合同履行習慣，相對方是否善意等情況，認定是否由承包人承擔責任。對于對外借款行為效力的認定要從嚴掌握，應當對借款流向、用途以及出借人是否善意等事實進行實質(zhì)性審查，并結合承包人與項目經(jīng)理之間關于涉案工程的資金投入、結算方式等約定，綜合認定是否由承包人承擔還款責任。

五、借用資質(zhì)的施工人直接向發(fā)包人主張工程款，如何處理？通常情況下，借用資質(zhì)的施工人只有在出借資質(zhì)人怠于履行權利時，才能提起代位權訴訟。但發(fā)包人明知借用資質(zhì)事實存在的，借用資質(zhì)的施工人可以直接向發(fā)包人主張權利。

六、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第二十四條中“發(fā)包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數(shù)額”如何查明處理？

發(fā)包人主張已經(jīng)與承包人進行結算的，由發(fā)包人承擔舉證證明責任。發(fā)包人未與承包人進行結算的，發(fā)包人應當舉證證明已付工程款數(shù)額，人民法院根據(jù)實際施工人的施工量占總工程量的比重、已付款項涵蓋的范圍、轉包或者違法分包的情形等具體情況合理分配舉證證明責任，并根據(jù)查明的欠付工程款數(shù)額作出判決。

七、施工班組以實際施工人身份主張權利，如何處理？

建設工程承包人與其雇傭的施工班組之間是勞務合同法律關系，施工班組不屬于法律意義上的實際施工人。

八、在多層轉包或者違法分包情況下，實際施工人主張各轉包人或者違法分包人均承擔付款責任，如何處理？

在多層轉包或者違法分包情況下，實際施工人原則上僅可以要求與其有直接合同關系的轉包人或者違法分包人對工程欠款承擔付款責任。實際施工人向發(fā)包人主張權利的，為查明發(fā)包人欠付轉包人或者違法分包人工程款的數(shù)額，人民法院可以追加與其無合同關系的轉包人或者違法分包人為第三人。

九、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第十三條中“雙方當事人明確表示受該咨詢意見約束”，如何理解適用？

當事人對工程造價進行結算，應當共同確認形成結算文件。當事人僅以在訴訟前共同與咨詢機構簽訂工程造價咨詢合同或者接收工程造價報告為由，主張將造價報告作為結算依據(jù)的，不予支持。

十、施工合同無效，承包人主張對涉案工程價款享有優(yōu)先受償權，如何處理？

建設工程價款優(yōu)先受償權不受施工合同效力的影響，施工合同無效，承包人仍可享有建設工程價款優(yōu)先受償權。

十一、承包人主張建設工程價款優(yōu)先受償權的起算時間如何確定？

行使建設工程價款優(yōu)先受償權的期限自發(fā)包人應當給付工程價款之日起算。當事人對應付款時間有明確約定的，按照當事人約定。無明確約定的，可以參照《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十八條規(guī)定審查處理。

十二、工程款債權的受讓人主張對建設工程價款優(yōu)先受償權一并受讓，如何處理？

建設工程價款優(yōu)先受償權依附于工程款債權，屬于從屬性權利，承包人將建設工程價款債權轉讓的，建設工程價款優(yōu)先受償權隨之轉讓。

十三、因農(nóng)村自建住宅引發(fā)的工程價款、工程質(zhì)量等糾紛如何處理？

承建農(nóng)村三層（含三層以上）房屋，不屬于農(nóng)民自建低層住宅，依法應納入《中華人民共和國建筑法》的調(diào)整范圍，施工合同性質(zhì)屬于農(nóng)村建設施工合同，施工質(zhì)量受《中華人民共和國建筑法》調(diào)整。

05江蘇省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的解答
發(fā)布時間：2018年6月28日2018年6月12日，江蘇省高級人民法院召開第6次審判委員會，對建設工程施工合同糾紛案件審理中的若干問題進行了專題討論。近年來，隨著建筑業(yè)改革不斷推進，新型建設工程合同糾紛不斷涌現(xiàn)，建設工程施工合同糾紛案件審理中遇到許多疑難復雜問題。為公正、規(guī)范地審理建設工程施工合同糾紛案件，依法維護健康有序的建筑市場環(huán)境，根據(jù)《中華人民共和國民法總則》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國建筑法》、《中華人民共和國民事訴訟法》、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（簡稱《建設工程司法解釋》）等相關法律、行政法規(guī)、司法解釋規(guī)定，結合我省實際情況，制定本解答：

一、建設工程合同案件的管轄
1. 建設工程合同案件專屬管轄如何理解？

《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第28規(guī)定建設工程施工合同案件按照不動產(chǎn)專屬管轄確定受訴法院，即建設工程施工合同糾紛一律由建設工程所在地人民法院管轄?！敖ㄔO工程施工合同糾紛”還包括建設工程價款優(yōu)先受償權糾紛、建設工程分包合同糾紛、建設工程監(jiān)理合同糾紛、裝飾裝修合同糾紛、建設工程勘察合同糾紛、建設工程設計合同糾紛。尚未開工建設的建設工程施工合同糾紛，以及達成結算協(xié)議的建設工程施工合同糾紛，均適用專屬管轄。工程款債權轉讓的，債務人與受讓人因債務履行發(fā)生糾紛的，由于該債權源于建設工程施工合同，按建設工程施工合同糾紛適用專屬管轄。

二、建設工程施工合同效力

2. 商品房未經(jīng)招投標程序簽訂的建設工程施工合同效力如何認定？

當事人以商品房未經(jīng)招投標程序主張簽訂的建設工程施工合同無效的，除符合《招標投標法》第3條規(guī)定的必須招標的項目外，不予支持。（備注：《招標投標法》第三條：在中華人民共和國境內(nèi)進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監(jiān)理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標：（一）大型基礎設施、公用事業(yè)等關系社會公共利益、公眾安全的項目；（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。前款所列項目的具體范圍和規(guī)模標準，由國務院發(fā)展計劃部門會同國務院有關部門制訂，報國務院批準。法律或者國務院對必須進行招標的其他項目的范圍有規(guī)定的，依照其規(guī)定。國家發(fā)展和改革委員會2018年6月1日施行的《必須招標的工程項目規(guī)定》第二條：全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目包括：（一）使用預算資金200萬元人民幣以上，并且該資金占投資額10%以上的項目；（二）使用國有企業(yè)事業(yè)單位資金，并且該資金占控股或者主導地位的項目。第三條：使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目包括：（一）使用世界銀行、亞洲開發(fā)銀行等國際組織貸款、援助資金的項目；（二）使用外國政府及其機構貸款、援助資金的項目。第四條：不屬于本規(guī)定第二條、第三條規(guī)定情形的大型基礎設施、公用事業(yè)等關系社會公共利益、公眾安全的項目，必須招標的具體范圍由國務院發(fā)展改革部門會同國務院有關部門按照確有必要、嚴格限定的原則制訂，報國務院批準。國家發(fā)展和改革委員會2018年 6月 6日施行的《必須招標的基礎設施和公用事業(yè)項目范圍規(guī)定》第二條：不屬于《必須招標的工程項目規(guī)定》第二條、第三條規(guī)定情形的大型基礎設施、公用事業(yè)等關系社會公共利益、公共安全的項目，必須招標的具體范圍包括：（一）煤炭、石油、天然氣、電力、新能源等能源基礎設施項目；（二）鐵路、公路、管道、水運，以及公共航空和A1級通用機場等交通運輸基礎設施項目；（三）電信樞紐、通信信息網(wǎng)絡等通信基礎設施項目；（四）防洪、灌溉、排澇、引（供）水等水利基礎設施項目；（五）城市軌道交通等城建項目。）

3. 未取得建設工程規(guī)劃許可證、施工許可證所簽訂的建設工程施工合同的效力如何認定？

發(fā)包人未取得建設工程規(guī)劃許可證，與承包人簽訂的建設工程施工合同，應認定為無效。但在一審法庭辯論終結前取得建設工程規(guī)劃許可證或者經(jīng)規(guī)劃部門認可的，可以認定有效。發(fā)包人未取得建設工程施工許可證的，不影響建設工程施工合同的效力。

三、工程價款結算

4. 建設工程施工合同無效，建設工程經(jīng)竣工驗收合格的，發(fā)包人或承包人請求參照合同約定支付工程價款的，如何處理？

建設工程施工合同無效，建設工程經(jīng)竣工驗收合格的，發(fā)包人和承包人均可以請求參照合同約定支付工程價款。（備注：最高人民法院2011年6月29日給我院的關于常州長興集團房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與南通新華建筑集團公司建設工程施工合同糾紛請示一案的答復指出：《建設工程司法解釋》第2條確立了建設工程施工合同無效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格時的折價補償原則，即參照合同約定支付工程價款。該條的本意并不是賦予承包人選擇參照合同約定或工程定額標準進行結算的權利。根據(jù)該條規(guī)定精神，建設工程施工合同無效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人也可以請求參照合同約定支付工程價款。）
5. 建設工程施工合同無效，建設工程經(jīng)竣工驗收合格的，合同約定的哪些條款可以參照適用？

建設工程施工合同無效，建設工程經(jīng)竣工驗收合格的，當事人主張工程價款或確定合同無效的損失時請求將合同約定的工程價款、付款時間、工程款支付進度、下浮率、工程質(zhì)量、工期等事項作為考量因素的，應予支持。

6. 出借資質(zhì)的一方或者轉包人要求按照合同約定支付管理費的，如何處理？

出借資質(zhì)的一方或者轉包人要求按照合同約定支付管理費的，根據(jù)《建設工程司法解釋》第4條的規(guī)定，不予支持。

7. 《建設工程司法解釋》第21條黑白合同的規(guī)則，審判實踐中如何適用？

強制招投標的建設工程，經(jīng)過招投標的，當事人在招投標之后另行簽訂的建設工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，備案的中標合同有效，另行簽訂的合同無效，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的依據(jù)。強制招投標的建設工程，當事人在招投標之前進行了實質(zhì)性協(xié)商簽訂了建設工程施工合同，后經(jīng)過招投標另行簽訂了一份實質(zhì)性內(nèi)容不一致的建設工程施工合同并進行備案的，前后合同均無效，參照雙方當事人實際履行的合同結算工程價款。非強制招投標的建設工程，經(jīng)過招投標或備案的，當事人在招投標或備案之外另行簽訂的建設工程施工合同與經(jīng)過備案的合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，以雙方當事人實際履行的合同作為結算工程價款的依據(jù)。合同履行完畢后當事人達成的結算協(xié)議具有獨立性，施工合同是否有效不影響結算協(xié)議的效力。

8. 固定總價合同履行中，承包人未完成工程施工的，工程價款如何確定？

建設工程施工合同約定工程價款實行固定總價結算，承包人未完成工程施工，其要求發(fā)包人支付工程款，發(fā)包人同意并主張參照合同約定支付的，可以采用“按比例折算”的方式，即由鑒定機構在相應同一取費標準下計算出已完工程部分的價款占整個合同約定工程的總價款的比例，確定發(fā)包人應付的工程款。但建設工程僅完成一小部分，如果合同不能履行的原因歸責于發(fā)包人，因不平衡報價導致按照當事人合同約定的固定價結算將對承包人利益明顯失衡的，可以參照定額標準和市場報價情況據(jù)實結算。

9. 《建設工程司法解釋》第20條規(guī)定的按照竣工結算文件結算工程價款，審判實踐中如何適用？

建設工程施工合同專用條款中明確約定發(fā)包人收到竣工結算文件后，在合同約定的期限內(nèi)不予答復視為認可竣工結算文件，當事人要求按照竣工結算文件進行工程價款結算的，應予支持。建設工程施工合同專用條款中未明確約定，當事人要求按照竣工結算文件進行工程價款結算的，不予支持。建設工程施工合同專用條款有此明確約定，發(fā)包人有證據(jù)證明在合同約定的期限內(nèi)提出異議的，承包人要求按照竣工結算文件進行工程價款結算的，不予支持。建設工程施工合同無效的，不影響該條款約定的效力。

10. 當事人約定以行政審計、財政評審作為工程款結算依據(jù)的如何處理？

當事人約定以行政審計、財政評審作為工程款結算依據(jù)的，按照約定處理。但行政審計、財政評審部門明確表示無法進行審計或者無正當理由長期未出具審計結論，當事人申請進行司法鑒定的，可以準許。

11. 欠付工程款利息標準如何確定？

當事人對欠付工程價款利息計付標準有約定的，按照約定處理，但不得超過年利率24%。沒有約定的，參照《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第24條第4款的規(guī)定，可以中國人民銀行同期同類人民幣貸款基準利率為基礎，參照逾期罰息利率標準計算。

12. 發(fā)包人與承包人在工程款已屆清償期，約定以房屋折抵工程價款的，對該抵債協(xié)議的效力如何認定？

發(fā)包人與承包人在工程款已屆清償期，約定以房屋折抵工程價款的，一方要求確認以房抵債協(xié)議無效或者變更、撤銷，經(jīng)審查抵債協(xié)議系當事人真實意思表示，且不存在《合同法》第52條、第54條規(guī)定情形的，對其主張不予支持。

13. 發(fā)包人能否以承包人未開具發(fā)票作為拒絕支付工程款的先履行抗辯的事由？

發(fā)包人以承包人未開具發(fā)票為由拒絕支付工程款的，不予支持，當事人另有明確約定的除外。

四、建設工程價款優(yōu)先受償權

14. 建設工程價款優(yōu)先受償權起算如何確定？

建設工程施工合同的承包人行使建設工程價款優(yōu)先受償權的期限為六個月，具體起算按照以下方式確定：（1）工程已竣工且工程結算款已屆期的，自建設工程竣工之日或者建設工程施工合同約定的竣工之日起算；（2）建設工程施工合同解除、終止履行的，自合同實際解除、終止之日起算；（3）工程已竣工驗收合格，但合同約定除質(zhì)保金以外的工程款付款期限尚未屆滿的，自合同約定的工程款付款期限屆滿之日起算。

15. 建設工程施工合同無效，承包人是否享有建設工程價款優(yōu)先受償權？

建設工程價款優(yōu)先受償權不受建設工程施工合同效力的影響。建設工程施工合同無效，承包人仍然享有建設工程價款優(yōu)先受償權。

16. 實際施工人是否享有建設工程價款優(yōu)先受償權？

實際施工人在總承包人或者轉包人不主張或者怠于行使工程價款優(yōu)先受償權時，就其承建的工程在發(fā)包人欠付工程價款范圍內(nèi)可以主張優(yōu)先受償權。

17. 工程款利息是否屬于建設工程價款優(yōu)先受償權的范圍？

承包人主張將工程款利息納入建設工程價款優(yōu)先受償權范圍的，不予支持。18. 承包人行使建設工程價款優(yōu)先受償權的方式如何認定？承包人通過提起訴訟或申請仲裁的方式，主張建設工程價款優(yōu)先受償權的，屬于行使建設工程價款優(yōu)先受償權的有效方式。承包人通過發(fā)函形式主張建設工程價款優(yōu)先受償權的，不認可其行使的效力。

19. 承包人放棄建設工程價款優(yōu)先受償權的效力如何認定？

法律并未禁止承包人放棄建設工程價款優(yōu)先受償權。承包人自愿放棄建設工程價款優(yōu)先受償權的，只涉及承包人自身利益的，該放棄行為有效。但該放棄行為損害實際施工人等第三人利益的，對該第三人不產(chǎn)生效力。

20. 工程款債權轉讓的，建設工程價款優(yōu)先受償權是否一并轉讓？

建設工程價款優(yōu)先受償權依附于工程款債權，承包人將建設工程價款債權轉讓的，建設工程價款優(yōu)先受償權隨之轉讓。受讓人是否實際享有建設工程價款優(yōu)先受償權，仍應進行實體審查。

五、民事責任承擔

21. 發(fā)包人主張掛靠人與被掛靠人對工程質(zhì)量承擔連帶責任的如何處理？

掛靠人以被掛靠人名義訂立建設工程施工合同，發(fā)包人要求掛靠人與被掛靠人就工程質(zhì)量承擔連帶責任的，應予支持。

22. 實際施工人起訴發(fā)包人主張工程款的，發(fā)包人的責任如何認定？

實際施工人依據(jù)《建設工程司法解釋》第26第2款的規(guī)定起訴發(fā)包人主張工程款的，發(fā)包人應舉證證明已向總承包人支付的工程款數(shù)額。發(fā)包人未能舉證已付工程款數(shù)額的，應當與承包人對工程欠款承擔連帶責任。

23. 層層轉包中，實際施工人要求所有轉包人、違法分包人均承擔責任的，如何處理？

建設工程因轉包、違法分包導致建設工程施工合同無效的，實際施工人要求轉包人、違法分包人對工程欠款承擔連帶責任的，應予支持。前手轉包人、違法分包人舉證證明其已付清工程款的，可以相應免除其給付義務。發(fā)包人在欠付的工程款范圍內(nèi)承擔連帶責任。

24. 合作開發(fā)房地產(chǎn)合同各方對承包人的責任如何承擔？

合作開發(fā)房地產(chǎn)合同中的一方當事人作為發(fā)包人與承包人簽訂建設工程施工合同，承包人要求合作各方當事人對欠付的工程款承擔連帶責任的，應根據(jù)合作開發(fā)協(xié)議等證據(jù)查明事實，依法作出裁判。

25. 建設工程領域，項目部或項目經(jīng)理以施工企業(yè)名義對外借款，出借人要求施工企業(yè)承擔責任的如何處理？

建設工程領域，項目部或者項目經(jīng)理不具有對外借款的職權，其以施工企業(yè)名義對外借款的，出借人要求施工企業(yè)承擔還款責任的，原則上不予支持。出借人舉證證明項目經(jīng)理系獲得施工企業(yè)授權，或具有款項進入施工企業(yè)賬戶、實際用于工程等情形，導致其有理由相信項目部或項目經(jīng)理有代理權的，出借人要求施工企業(yè)承擔還款責任的，可予支持。

六、其他

26. 本解答自印發(fā)之日起施行。